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根据加拿大《移民和难民保护法》第25条规定,在有充分人道和同情心因素的条件下并且考虑到保护儿童的利益,移民局可以根据不能入境或不符合移民法条件的外国人申请,授予该外国人永久居民身份或免除其在本法之下的义务或应达到的条件。这款法条给予移民官在申请人不符合任何一个类别的移民条件的情况时给予申请人移民身份的权力。目的是在法律不能预见的情况下,就具备充分的人道和同情因素的案件赋予移民官一定的弹性。

移民法及其法规对构成人道主义和同情的因素没有明确规定,移民官在行使这个权力时有自由裁量权。移民官必须对全部因素进行评估来决定是否有充分的人道主义和同情心因素。在实际操作中是根据个案而决定,没有一定之规,结论也往往相对主观。移民官评估的因素主要有:

在加拿大的建立生活的程度
与加拿大的联系
保护儿童的最大利益
其母国的各项因素(比如经济原因或在涉及健康原因时的气候条件)
健康条件
家庭暴力
家属分离的影响
由于不能离开加拿大而已经在加拿大建立一定程度的生活
其它因素

移民官在全面评估申请人各项因素后,如果认为如果不批准申请,申请人会遭受不寻常并且不应遭受的困难,或者虽然没有达到不寻常并且不应遭受的困难的标准,但是拒绝申请会因申请人个人情况而给其带来不合理的影响,即“不相称的困难”,则即可认为有充足的人道主义和同情心因素而准予居留。

申请分两个阶段。第一阶段申请是评估是否存在充足的人道主义和同情心因素。这个阶段批准后,进行第二阶段评估。第二阶段评估的内容申请人是否有其它不能入境的因素,如果没有则可准予申请。
在境内申请人道主义移民比较常见的情形是:

 1、《移民和难民保护法》第25条特别提到了保护儿童的最大利益。申请人面临遣返时,往往以照顾加籍子女为理由申请人道主义居留。著名的案件是张虹案。张虹是来自中国的移民,申请难民保护被拒,在此期间生下加籍女儿后面临返遣,最终以人道主义为由获得移民身份。这并不等于只要涉及儿童利益,申请就能成功。加拿大最高法院在判例中认定审查此类案件的标准是合理性,如果移民官的决定对儿童利益的分析不充分,则为不合理。另一方面,移民官需要全方面考虑所有因素,儿童利益本身并不能成为最主导的因素。实际中申请人有加籍子女仍被返遣的案件并不鲜见。

 2、 父母持访问签证入境后在境内申请人道主义移民。需要注意的是,父母不能在境内以家庭团聚为由申请移民。如果在境内申请必须以人道主义为由,而且必须具有充分的人道主义因素,比如所有子女都在加拿大,如果父母留在中国则老无所依。子女还应达到最低收入水平,虽然在人道主义移民中理论上不需要提供担保,如果子女经济能力不足的话,父母可能也会因经济能力不足在第二阶段被拒。

此外还有因家庭暴力而成功申请人道主义移民、因加籍配偶在递交配偶团聚申请之前意外去世,其遗孀成功申请人道主义移民、父母离异后一方因故不能或不愿抚养子女,另一方以抚养子女为由而成功申请人道主义移民。举这些例子并不是说只要有这类情形就一定能成功。个案千差万别,举证也是非常重要的。若证据不充分,移民官没有义务通知申请人补充证据,可以直接做出人道主义情形不充足的负面结论。

 



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